El principio de legalidad y el derecho a una buena administración pública: ¿son compatibles?

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                                                                                                Daniel Navarrete Bustamante

¿A qué viene este planteamiento? Ocurre que, reflexionando acerca de los modos de mejorar la gestión de los recursos públicos, nos encontramos con el denominado “principio de legalidad” (consagrado en la Constitución), que establece que en el sistema público solo se puede realizar lo que la ley permite y en el sistema privado, en cambio, se puede realizar todo lo que la ley no prohíbe. A primera vista resulta obvio que el campo de maniobra para el sector privado es inmenso, no así para el sector público que se ve constreñido a operar en un campo bien definido y delimitado.

Lo anterior tiene, sin dudas, consecuencias inmediatas tanto en las posibilidades de administrar los recursos como en la capacidad de resolver creativa y eficientemente las dificultades que la realidad ofrece a los gestores en uno y otro sector. Esto no es menor, toda vez que enfrentaremos un complejo escenario como país en que, quienquiera que asuma el próximo gobierno, deberá encarar urgentes desafíos con limitados recursos y elevadas demandas sociales.

El principio de legalidad (que establece que todo acto de los órganos del Estado debe encontrarse fundado y motivado por el derecho vigente, “regla de oro” del derecho público para muchos) tiene una tradición que arranca en la Francia posrevolucionaria y se encuentra inmersa en muchas Constituciones del mundo, admitiendo miradas positivistas (la norma se respeta en su expresión literal) y también principialistas (la norma deja áreas de ambigüedad o vacíos que admiten interpretaciones y cierta discrecionalidad siempre y cuando se tenga en vista el bien común).

Para otros, este principio debe subordinarse al Principio de Juridicidad (de creación alemana) y, desde esta perspectiva, hablar de legalidad y no de juridicidad no sería correcto. Esto porque la juridicidad es más amplia que la legalidad, puesto que abarca  a todas las fuentes del derecho, incluida la Constitución.  

De alguna manera, es posible visualizar en estos conceptos distintos paradigmas del derecho administrativo que buscan o bien limitar los poderes de la administración (Teoría de la luz roja, Harlow y Rowlings, 2009) o bien dotarla de un instrumento de eficiencia y eficacia para la acción estatal (Teoría de la luz verde)1. En este último sentido, es posible abrir un espacio que posibilite la efectiva consagración de un “derecho a una buena administración pública”.

La actividad administrativa, entonces, con este nuevo paradigma se expresaría como una “garantía”para la toma de decisiones discrecionales de calidad, debidamente motivadas (bien común) y como resultado de un procedimiento participativo.

Ahora bien, ¿es posible incorporar estos nuevos elementos en la nueva Carta Fundamental que tiene por tarea elaborar la Convención Constitucional? Al respecto Izaskun Linazasoro E.2 menciona que la normativa chilena no reconoce explícitamente el “derecho a la buena administración”, no obstante reconoce que los elementos que la conforman se encuentran presentes en normas jurídicas dispersas en nuestra legislación, configurando así una cierta base normativa y jurisprudencial, aunque claramente no sistematizada.

Agrega que reconocer este derecho implica tanto controlar los límites de la administración como el correcto cumplimiento de las obligaciones que conlleva una buena administración. Asimismo, dice que este derecho obliga a realizar una relectura de los principios ya establecidos en nuestra legislación y forzaría a un cambio en los paradigmas desde los cuales leemos el derecho administrativo, mutando desde una visión de potestades y derechos de la administración a otra mirada en clave de derechos ciudadanos.

Por otra parte, a juicio de prestigiados catedráticos del Derecho Administrativo, tanto europeos como chilenos, que participaron en un reciente debate sobre este tema (PUC, Facultad de Derecho UC, 29 de enero 2021)3, “el Estado, como institución, surge fundamentalmente para la protección de las libertades y derechos de los ciudadanos, y nosotros, los ciudadanos, tenemos el derecho fundamental, a que, quien tiene el encargo de la administración, lo realice en tal forma que se proteja, se defienda y se promueva la dignidad del ser humano”  (Jaime Rodríguez-Arana). Por su parte, Domingo Poblete expresó que consagrar este derecho en la Constitución puede encajar en nuestro ordenamiento administrativo, concluyendo que ello “significará elevar a norma fundamental las garantías y derechos de los ciudadanos frente a la Administración, dotándolas de la mayor fuerza jurídica”.

En fin, pareciera ser posible que el principio de legalidad y el derecho a una buena administración pública pueden y deben, necesariamente, entenderse de forma complementaria y jamás antagónica. No debemos olvidar que el verdadero soberano, el verdadero propietario, el verdadero dueño y señor del Estado, no es el funcionario ni el político: somos los ciudadanos. La Administración y los dirigentes están a nuestra disposición, no para hacer lo que queramos egoístamente, sino para hacer lo que deben hacer: servir objetivamente el interés general.

1. Izaskun Linazasoro Espinoza. El derecho a una buena administración pública en Chile. Revista
de derecho público núm. 88 (2018) Págs. 93-109 DOI 10.5354/0719-5249.2018.50842 Recibido: 16/4/2018 Aprobado: 3/7/2018 Publicado 30/07/18.

2. Izaskun Linazasoro Espinoza. El derecho a una buena administración pública. Cambios de paradigmas en el Derecho Administrativo chileno: de las potestades y privilegios a los derechos de los ciudadanos. Memoria para optar al grado de Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales. U. De Chile. Facultad de Derecho. Santiago 2017.

3. Seminario Foro Constitución y Derecho a la buena administración. PUC. Facultad de Derecho UC. Enero 2021.

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